2019年9月23日，《南方周末》刊发《高昂环境损害鉴定费，如何不“绊住”公益诉讼？》，该文描述了高昂的环境损害鉴定评估费对环境民事公益诉讼的掣肘现象，也提出了解决问题的办法“先鉴定后付费”“设立环境损害鉴定基金”。该文刊发后引起了一些讨论。笔者梳理了现行有效的法律、司法解释，结合证据法理论通说，认为环保组织科学、合理运用专家意见证明损害范围，可以缓解鉴定难、鉴定贵问题。现从专家意见能否单独证明损害范围、专家意见选择权由谁享有、环保组织举证策略三方面予以讨论。

专家意见可以单独证明损害范围
    环境民事公益诉讼损害范围证据的种类， 主要有专家意见和鉴定意见。目前，对于将专家意见视为当事人陈述，学界多持不同意见， 主张专家意见为独立的证据方法。鉴定意见是《民事诉讼法》规定的八种证据方法之一。鉴定意见可以单独认定案件事实，证明环境侵权损害范围。专家意见是否能够单独认定案件事实， 具体来说有两种不同情况。
    梳理《民事诉讼法》第七十五条、第七十九条，《民事诉讼法解释》第一百二十二条，《民事诉讼证据规定》第七十六条。一种情况是，在一般案件中，专家意见不能单独作为认定事实的根据，需要与其他证据印证，才能认定案件事实。梳理《环境侵权责任纠纷解释》第九条、《环境民事公益诉讼解释》第十五条、第二十三条。另一种情况是，在环境民事诉讼中，专家意见经质证，可以作为认定案件事实的根据。
    通过以上梳理，一是在非环境民事诉讼中， 专家意见不能单独作为认定事实的根据。二是在环境民事诉讼中，专家意见经质证，可以单独作为认定事实的根据。对专家意见是否能够作为独立的证据方法，学界众说纷纭，暂时没有形成通说。但专家意见的这一特点，为环保组织科学、合理运用专家意见证明环境民事公益诉讼损害范围，缓解鉴定难、鉴定贵开了口子，也为民事诉讼专家意见制度的司法实践提供了空间。

专家意见选择权在环保组织
    在环境民事公益诉讼中如何证明损害范围， 是选择专家意见？还是选择鉴定意见？选择权在当事人、还是在人民法院？分析这一问题， 首先要厘清大陆法系举证责任、举证责任分配、证据方法的概念。举证责任，一般认为是主观证明责任，是指当事人对自己提出的主张提供证据进行证明的责任。包括两方面的含义：一是指由谁负责举证证明案件事实，也即举证责任的承担，又称行为意义上的举证责任。二是指不能证明自己的主张时应承担什么样的后果， 也即结果意义   上的举证责任。举证责任的主导者是当事人。梳理《民事诉讼法》第六十四条、《民事诉讼法解释》第九十条、《环境侵权责任纠纷解释》第六条，环保组织提起的环境民事公益诉讼，损害范围的举证责任在环保组织。
    举证责任分配，一般认为是客观证明责任，指在当事人履行了主观证明责任后，仍不能使法官确定事实的真伪时，法官依据一定的标准，确定由谁承担客观证明责任的诉讼行为。举证责任分配标准一般有：（一）凡主张权利存在的当事人， 对权利发生或取得的要件事实负证明责任。（二） 凡否认权利存在的当事人，对阻碍权利发生或取得的要件事实负证明责任。（三）凡主张权利消灭的当事人，对权利消灭的要件事实负证明责任。举证责任分配的主导者是人民法院。梳理《民事诉讼法解释》第九十一条，《民事诉讼证据规定》第四条、第五条、第六条、第七条，人民法院分配的是对要件事实的证明责任，不是分配证据方法。当事人在承担证明责任过程中具体运用何种证据方法证明要件事实，由当事人自决。
    证据方法，一般认为是指能够证明案件事实信息的载体。《民事诉讼法》规定的证据方法有： 当事人陈述，书证，物证，视听资料，电子数据， 证人证言，鉴定意见，勘验笔录。证据方法的主导者是当事人、人民法院。梳理《民事诉讼法》第六十三条、第七十六条，《民事诉讼法解释》第一百二十一条，《环境侵权责任纠纷解释》第九条，《环境民事公益诉讼解释》第十四条、十五条，环保组织在承担损害范围证明责任时，可选的证据方法有专家意见、鉴定意见，选择权在环保组织。人民法院可以依职权自行委托鉴定，运用鉴定意见认定案件事实。
    可见，环保组织一旦选择运用专家意见证明损害范围，人民法院经审核认为环保组织提交的专家意见不足以证明损害范围的，按举证责任分配标准，人民法院可能要求环保组织进一步就损害范围举证。环保组织可以提出补充专家意见， 对专家意见予以完善。人民法院不能要求环保组织具体运用何种证据方法证明损害范围。人民法院认为非鉴定意见不足以证明损害范围的，应由人民法院依职权委托鉴定。

环保组织举证策略
    环境民事公益诉讼损害范围证明是一个动态过程，原告环保组织提出专家意见、鉴定意见，被告方质证后，人民法院可能根据合议庭审核意见， 行使举证责任分配权，要求原告环保组织对专家意见、鉴定意见进一步补充，或者要求被告方提出专家意见、鉴定意见，促成当事人提交的损害范围证据达到足以定案的程度。问题是鉴定难、鉴定贵，环保组织无力承担，对环保组织提起民事公益诉讼形成掣肘，这就需要用好用活现有法律、司法解释，依法规避由环保组织申请鉴定。基于专家意见在环境民事公益诉讼中可以单独证明损害范围，环保组织举证活动要充分适应诉讼证明的动态过程，讲求一些举证策略，争取用最小的举证成本实现证明目的。
    一是立案前，可以先行委托专家出具书面意见，作为损害范围的初步证明材料。然后，在诉讼中申请专家出庭陈述意见。二是在被告方提出质证意见后，及时与合议庭沟通，了解合议庭的审核意见，针对合议庭审核意见进一步提出补充专家意见，对专家意见予以完善。了解合议庭审核意见、补充专家意见次数不限。三是合议庭认为非鉴定意见不足以证明损害范围的，与合议庭沟通有关证据方法选择权的法律规定，建议人民法院依职权委托鉴定。四是对于复杂、疑难环境民事公益诉讼案件，专家意见需要依据大量的检验检测、实验调查数据得出，而检验检测、实验调查费用有可能仍然是天价，环保组织仍然无力筹集。借鉴司法实践当中常见、多发的人身损害赔偿纠纷、建筑工程合同纠纷等案件，对已经发生费用先行起诉，后续费用实际发生后另案起诉的诉讼策略，对于复杂、疑难环境民事公益诉讼案件也可以根据环境修复的实际需要、环保组织的诉讼能力，将污染区域划分成不同的修复片区， 先行起诉一个与环保组织诉讼能力相适应的修复片区。该修复片区的生态环境修复费用、服务功能损失等款项执行到位后，酌情从上述款项中支付后续其他修复片区诉讼所需的调查取证、专家咨询、检验、鉴定等必要费用。
    （作者为湖北隆中律师事务所律师）