随着社会经济的持续发展，环境污染治理模式逐渐从行政主导向市场主导转变。环境污染第三方治理（以下简称第三方治理）是排污者通过缴纳或按合同约定支付费用，委托治污企业进行污染治理的新模式，在第三方治理中，厘清政府、排污企业和治污企业这三方主体之间的利益博弈关系，理顺他们的义务分配，将有助于更好地发展第三方治理这一环境污染治理模式。利益博弈视域下环境污染第三方治理中三方主体之间的义务分配
    在环境污染第三方治理中，政府、排污企业和治污企业三方主体，三者之间的关系如图1 所示。

积极义务
    一是政府所应承担的义务。作为监管者，严苛的政府监督是排污企业和治污企业能够在环境污染第三方治理中履行合约的外在驱动力。这些监管包括三个方面：准入性监管，绩效监管，项目退出监管。作为合作者，政府负有在宏观上保持履约的稳定运行和微观上积极配合的义务。作为协调者，政府在第三方治理模式中对排污企业和治污企业之间负有协调的义务，而协调应涉及行动运作的全过程。
    二是排污企业应承担的义务。基于责任共担关系， 排污企业负有对治污企业的治污能力、效果、情况等进行监督核查的义务，同时也有受到政府及公众监督的义务，以防出现排污企业与治污企业共同规避责任的情况。排污企业在签约或选择前对受托企业的执业许可资格进行严格的审核，当出现超出治污企业所了解的事项或情势时，排污企业应当及时通知治污企业并提供相关信息，协助其避免消极事态出现。最后， 排污企业还需承担履约义务。
    三是治污企业应承担的义务。治污企业既是合同当事方又是行政管理的对象。在第三方治理中治污企业应当承担通知、物的瑕疵担保和监督与被监督的义务。在第三方治理过程中，由于污染物的种类和数量构成复杂，在排污企业和治污企业的合作过程中难免出现偏差或者纰漏，此时排污企业应当及时向治污企业反馈情况，并及时通知治污企业更换、补齐或者采取相应的补救措施。物的瑕疵担保义务指的是治污企业向排污企业呈交职务成果不符合质量标准要求的， 排污企业可以要求治污企业承担重做、减少报酬、赔偿损失等责任。此外，由于排污企业仍是责任的承担主体，治污企业对排污企业负有全程监督其排污行为的义务，防止排污企业超出法律法规和承揽合同的范围排污。同样治污企业在第三方治理中也负有相应的责任，在治污过程中不能避免会有治污企业基于市场经济中作为理性经济人的逐利性目的影响整个污染治理，所以要求治污企业承担相应的被监督义务也是当然之举。

法律责任
    学界对于第三方治理中法律责任的承担主要有排污企业担责、治污企业担责、依协议履行担责、综合情势分别担责等观点，基于各种责任承担的理论和环境污染第三方治理中政府、治污企业和排污企业的义务分担关系，及我国《环境保护法》《合同法》《侵权责任法》和《行政处罚法》等相关法律法规的规定， 笔者认为环境污染第三方治理模式中法律责任是在合同法律关系、环境侵权法律关系和行政管理法律关系中相应主体违反积极义务所导致的，但实质上是由政府、排污企业和治污企业三方利益博弈的失衡而造成的。
    首先，排污企业和治污企业所签订的承揽合同作为有名合同的一种，根据《合同法》第107 条规定的严格责任原则，一方因为其他原因而无法实现履约义务，不论是否有过错，其均应当继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在第三方治理中， 排污企业或治污企业为了自己的利益往往会在合同中加入自我免责条款，但根据我国《合同法》第52 条规定“免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定”以及《合同法》第53 条规定“合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的；二是因故意或者重大过失给对方造成财产损失的”，显然无论是排污企业还是治污企业违反相应的义务而造成的消极后果，免责条款不能使其豁免。
其次，当一方违反履约义务而造成消极的后果， 即污染治理失败时，伴随而来的往往是更大范围的环境侵权行为。《民法通则》第124 条规定“因违反国家保护环境防止污染的规定而造成的损害，污染者应当承担侵权责任”，而《侵权责任法》第53 条中直接规定“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”，即无论有无违反国家相关规定，只要因环境污染造成损害的，污染者都应承担侵权责任。可以说这一变化，更体现了环境污染侵权责任的无过错归责原则。
    最后，在第三方治理法律关系中，治污企业的治污权是来自于政府让渡委托的治污“特许经营权”， 而此种“特许经营权”在法理上属于行政权力，当治污企业在治污过程中因违反上述治污义务而造成对社会公众环境利益的侵害，除了需承担相应的民事责任以外，还应承担相应的行政责任。政府作为行政权力“特许经营权”的委托方，在受托方治污企业的治污过程中负有监督的义务，当治污出现消极后果时，政府应当承担因为未尽责履行监督义务的不利责任。
环境污染第三方治理中的义务履行和责任承担是相互联系的，前者决定着后者，后者对前者起着能动变量作用。在环境污染第三方治理法律关系中，存在排污企业按量排放和排污企业违约超量排放这两种情况，同时又有在排污企业内治污和不在排污企业内治污这两种方式，虽然在不同的治污类型中三方主体应分担的义务基本一致，但所应当承受的法律责任却不尽相同（如图2、图3 所示）。
环境污染第三方治理义务分配现存问题
    一是环境污染第三方治理义务分配没有明确的法律规定。首先，现行的《环境保护法》并没有将环境污染第三方治理列为基本环境制度，对第三方治理的规定是来自于一般单行法的提炼与总结。由于实体法规定的缺失导致实践中难以形成稳固的运行机制， 对各方主体的利益博弈的控制也较难实现，甚至还会引起其他不必要的附加纠纷。另外，实体法的缺位又导致诉讼主体的不确定，如在第三方治理的过程中仍然造成了环境的污染，那么被侵权者可否任意选择排污企业或治污企业进行诉讼？其次，我国法律暂无对治污企业的环境污染治理相对人地位的规定，而在具体的法律关系当中，主体地位作为法律关系构成要件的基础，若无一方主体法律地位的规定，极易引发后续的法律问题，其行为的正当性也难以得到认可。在仅有的单行法和行政法规中虽有一些环境污染第三方治理的相关规定，但仍缺乏系统的规定。如《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中虽对特许经营协议的内容加以了列举，但是没有涉及环境污染第三方治理的合同。
    二是行政责任和民事责任的混淆。在现有的法律制度下，第三方治理中排污企业义务转移的法律依据不足，治污企业的责任范围不明确，民事责任和行政责任难以确定，且极其容易造成相关的利益当事人之间的冲突。由于环境污染治理权是政府专有的行政性权力，在第三方治理中，治污企业的环境污染治理权来自于政府，是以“特许经营权”的方式获得的，所以当污染治理出现不利情势影响到公众环境权益时， 行政相对人是需要承担行政处罚的责任，但是环境污染第三方治理是排污企业和治污企业基于承揽关系所订立的民事合同关系，当出现违约情况时，相对方应负的责任是违约责任。除此之外，目前法律也没有对环境污染第三方治理模式中各方主体的责任分担进行系统明晰的界定。
    三是主体各方义务分配规定的模糊可能会导致设租寻租、利益合谋。现行的法律并未明确规定环境污染第三方治理中排污企业、治污企业和政府应分担的义务，实践当中所依据的无非是《环境保护法》《合同法》和《行政法》等法律法规的一般性义务，而环境污染第三方治理是环境治理行政权力让渡到市场中来，如果没有法律规定的强制性义务，则基于市场的逐利性，各方的利益合谋或设租寻租难免发生。

完善环境污染第三方治理义务分配的制度
    一是要结合相关法律、法规规定，构建符合我国实际情况的环境污染第三方治理义务分配制度。
    现行环境污染第三方治理中排污企业、治污企业和政府所承担的义务责任均来自于《合同法》《行政法》《侵权责任法》或其他单行法律，具体到法律行为上可分为三类：排污企业与治污企业的合同行为、排污企业与治污企业造成的环境侵权行为、政府对排污企业的环境行政管理行为，应结合《环境保护法》《合同法》《行政法》《侵权责任法》等法律、法规规定，构建符合我国实际情况的环境污染第三方治理义务分配制度。2014 年国务院办公厅《关于推行环境污染第三方治理的意见》较为全面、系统的规定了环境污染第三方治理，但其中并没有明确规定排污企业、治污企业和政府在环境污染第三方治理模式运行当中各自应当承担的义务。2017 年8 月环境保护部《关于推进环境污染第三方治理的实施意见》中明确了“排污单位承担污染治理的主体责任，可依法委托第三方开展治理服务，依据与第三方治理单位签订的环境服务合同履行相应责任和义务。第三方治理单位应按有关法律法规和标准及合同要求，承担相应的法律责任和合同约定的责任。第三方治理单位在有关环境服务活动中弄虚作假，对造成的环境污染和生态破坏负有责任的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，还应当与造成环境污染和生态破坏的其他责任者承担连带责任。在环境污染治理公共设施和工业园区污染治理领域，政府作为第三方治理委托方时，因排污单位违反相关法律或合同规定导致环境污染，政府可依据相关法律或合同规定向排污单位追责。” 明确了排污单位污染治理主体责任和第三方治理责任，是该领域内的重大进步。但是，由于该意见法律层级不高， 且一般情况下一份合同的履行属于双方或多方当事人范围内的行为，并不会影响到合同外的第三人，但是环境污染第三方治理中排污企业与治污企业签订的委托合同的最终成就与否会直接的影响到公众社会的环境权利，而现行《合同法》仅规定了合同当事人具有履约守信的义务和违约后应承担的责任，当合同无法按约履行时当事人所需负的也仅仅是违约责任。所以，为了确保环境污染第三方治理模式的顺利运行，在《合同法》中写入双方当事人对于治污合约履行的硬性注意义务、监督义务、协助义务以及义务违反后所应承担的法律后果并使之形成为特殊的一项合约制度已是必然之趋。另外，我国《环境保护法》和其他相关法律都直接规定排放污染物的主体和政府是环境污染治理的主体，负有环境污染治理的责任义务，但是我国并未有一部法律规定了治污企业的环境污染治理行政相对人的主体地位，主体地位不能确定则无法确定治污企业在环境污染第三方治理中的行政法义务和责任。具体而言，确定治污企业在环境污染第三方治理当中的行政相对人主体地位，明晰治污企业、排污企业和政府的行政责任义务是环境污染第三方治理模式的基础，也是当务之急。
    二是明确监督义务的具体执行方式，建立健全监督制度。
    在环境污染第三方治理模式中，政府、治污企业和排污企业都有监督彼此的权利与义务，政府作为公共权力的代理人，其在具体的实践中具有较大的自由裁量权，尽管我国已有相当完善的行政监督体系，但是基于地方差异和理性经济人的心理，难免会出现政府寻租合谋的情况，极易导致政府监督的相关制度流于形式。同样治污企业和排污企业在市场经济的背景下，也易出现逐利行为，让环境污染第三方治理模式中企业之间的监督义务责任被架空。所以应以法律法规的形式明确第三方治理各方主体的监督义务及其过程，增强彼此监督的独立性、加快污染信息公开制度的建设。
    三是加快立法，明确积极义务违反后的法律责任。
    针对环境污染第三方治理应当出台有关的法律法规，明晰相关主体的权利义务关系，不能因为环境污染第三方治理中排污企业和治污企业签订的委托合约里有免责条款而免除排污企业的义务转嫁其作为污染物排放源所应当的责任。且由于在环境污染第三方治理当中，会存在各方主体之间的利益博弈，所以在义务立法中应当从宏观和微观的角度详细论证分析各方主体在环境污染第三方治理中的义务分担，以明文法的形式确定违反积极义务后应当承担的各类法律责任，并细化环境污染第三方治理中的追责方式和追责程度。
    （陈颖，湖南师范大学法学院、美国休斯顿大学访问学者；赵维圣，湖南师范大学法学院）