2019年12月23日，《长江保护法（草案）》迎来首次审议。黄河作为我国七大流域中的第二大河，也是古谚中“华夏水患，黄河为大”的母亲河，其流域立法的重要性也渐渐凸显。自20世纪90年代开始，究竟以何种方式应对黄河治理的问题，“黄河法”与既有或未来流域管理体制如何衔接等问题就争议不断。本文通过对黄河流域面临问题特殊性的考察，挖掘现实问题对“黄河法”在规范作用上提出的需求，为寻求其功能定位提供指引。

黄河流域立法概况
     黄河作为华夏文明的母亲河，对其的利用与管理贯穿中国社会的历史。我国自西周开始设有水官。秦统一六国后制定管理农田、水利的《田律》，主要针对黄河流域的问题，其中甚至有“决通川防，夷去险阻” 这一直接要求拆除黄河行洪与交通阻碍物的条文。自两汉以来，历代对黄河治理的参加力度呈不断加大的趋势。汉代的《修理旧渠通利水道诏》、唐代的《水部式》、金代的《河防法》等水事法律事实上主要适用于黄河流域。清朝甚至将黄河治理上升到战略性任务， 以“海晏河清”作为政治清明国家安定的象征。1946 年，冀鲁豫解放区成立黄河水利委员会。
     中华人民共和国成立后，国家继续高度关注黄河治理问题。1950年，政务院水字一号令将黄河水利委员会改为流域性机构，成为中国共产党领导的第一个流域性机构。2006年，国务院专门出台了《黄河水量调度条例》。且在1953—2014年，国务院针对水土保持、三角洲开发、防洪等问题发布了一系列批复。在单行立法方面，江河流域的开发与保护作为环境与资源保护法中的重要内容，有《环境保护法》《水法》《水污染防治法》《水土保持法》《防洪法》《环境影响评价法》等法律为黄河治理的各个方面提供法律依据。《森林法》《草原法》《农业法》也与黄河治理存在或多或少的关系。应当说，在黄河流域的法制建设方面， 取得了一定的成果。

流域法体系中“黄河法”的功能争议
    在黄河流域治理取得一定成果，又面临持续挑战的当下，沿何种路径进一步完善黄河立法成为了争议核心。在存在大量法律法规的情况下，黄河治理是否需要流域立法发挥功能，仍众说纷纭。
    黄河流域既有规范的再阐释
    新立法的出台，最先面临的往往都是来自解释论的挑战。在已有《水法》《水污染防治法》《防洪法》《水土保持法》等法律，与针对黄河问题的规章、批复的情况下，能否通过既有法律解释的方式应对问题是“黄河法”面临的第一关。“若是长江流域需要《长江法》，黄河流域需要“黄河法”，是否我国七大流域就需要七部单行法？”成为学界普遍提出的问题。由于流域立法的泛化存在割裂流域法制的基本原则和基本制度的风险，有观点认为有法不依、执法不严才是黄河流域法制面临的核心问题，应通过加强绩效考核与执法力度的方式，使得黄河流域的既有法律规定落到实处。
    《江河保护法》的统一立法
    也有观点认为，七大流域之间的生态系统保护存在共性，应围绕水行政管理部门与各级政府之间的关系出台《江河保护法》，以统一立法实现江河流域的综合治理。若是单独在每个流域进行流域立法，一者流域立法可能面临和部门立法相似的困境，在立法过程中被利益相关方左右，难以实现科学立法；二者重蹈《合同法》出台前，我国将经济合同、涉外经济合同、技术合同分别立法，结果导致合同法制支离破碎，加大不必要成本的覆辙。
    《长江保护法》的类推限制
    《生态文明体制改革总体方案》明确提出，要开展按流域设置环境监管和行政执法机构试点，并针对长江流域要求在其水环境敏感地区探索开展流域生态补偿试点。目前，《长江保护法》已进入草案审议的阶段。反观“黄河法”，从1993年水利部首次提出立法建议，到2009年后基本陷入搁置状态，与《长江保护法》的命运大相径庭。究其原因，《长江保护法》能为“黄河法”扫清流域能否立法的理论障碍，但并不意味着黄河流域就应当单独立法。正如美国针对田纳西河流域的开发制定了《田纳西河流域管理局法》， 但其第一大河密西西比河却并无专门的流域立法，而主要依靠流域管理方面的综合立法调整。“黄河法” 的立法与否，还需论证其是否有需要通过专门立法功能方能解决的问题。
    面对黄河流域治理时浮现的问题，是通过修订既有规范，加大执法力度？还是出台“黄河法”这一黄河流域的流域立法？抑或是依托河流治理的共性经验和方法制定《江河保护法》？黄河流域的治理有何特殊性，此特殊性又对完善黄河流域立法的路径选择产生怎么样的影响，成为了下一步要探讨的问题。
    黄河流域对单行立法的功能需求
    黄河流域应该采用综合立法抑或是专门立法，核心在于现实问题提出了什么样的要求。因此，应深入黄河流域面临的问题进行考察，从功能需求的角度进行立法技术与内容的取舍。
    涉水事权的分配需要
    涉水事权分配不清，是根植于我国现行流域管理体制的共同问题，主要又表现在涉水事权的央地间分配、机构间分配、流域管理的衔接三方面。首先是中央与地方间的水资源事权的分配上，由于《立法法》授权地方根据地方水污染防治和水资源保护需要进行地方立法，而缺乏水资源事权上的权限与责任的界定。使得地方政府在地方保护主义下倾向于通过事权实现水资源的经济功能，却相对忽略了其生态功能， 进而形成了中央原则保护与地方实际利用两者错位的结构性失衡。其次是黄河流域的机构间的事权分配上，当前存在职能交叉与错位的问题，十余个部门的职能与流域的开发、管理、保护或多或少相关，形成“多龙管水、多龙治水”，部门间各行其道的现象。最后是流域管理体制与地方行政区划的衔接方面，《水法》规定我国实行“流域管理与行政区域管理相结合的管理体制”，但如何结合却语焉不详。尤其是在《水法》立法语言的叙述中，往往将县级以上水行政主管部门与流域管理机构并列，加大了现实中两者冲突博弈的空间。以上三方面的掣肘，业已成为现行流域管理体制下流域治理完善的共性需求。
    水土环境的治理要求
    不同于其他流域治理时在管理体制上遇到的共同障碍，黄河流域因其特殊的生态环境在治理时面临更为严峻的问题。所谓“黄河之患，根在泥沙”。由于流域大部分属于干旱、半干旱地区，黄河流域水少沙多，呈现严重的洪水与干旱并存的复杂局面。
    黄河流域上游受气候影响草地退化，土地荒漠化严重；中游途经黄土高原，面临严重的水土流失问题；下游更是由于泥沙堆积，形成举世闻名的“地上悬河”，天然存在洪涝与断流的威胁。而在过往的开发过程中，由于全流域降水少，而中上游却水利开发过度，造成引水量大，河道淤积严重，形成了“河道主槽高、滩区低、堤根洼”的滩区地形，行水的河槽多处高于滩涂地。而下游的堤坝却在历史遗留的基础上不断加固而成，堤身质量本身参差不齐，更加大了防洪的压力。除了污染和生态环境中的物种保护等几大流域面临的共同问题，黄河当前水沙关系不协调的水土环境，对其流域的开发与治理提出了更高也更特殊的要求。
    文化传承的历史使命
    黄河是华夏文明的发源地，其流域文化具备起源早，成熟快的特征。从黄河中游出土，具备较成熟纺织与耕作工艺的仰韶文化遗址（距今7000年），到河南南阳殷墟出土的甲骨文，以及率先在中国进入国家形态的夏商周三朝，都证明黄河文化区对于文化多样性保护与历史传承的重要地位。习近平总书记主持黄河流域生态保护和高质量发展座谈会时也强调，要保护传承弘扬黄河文化。具体而言，其文化遗产大概又可分为两类。第一类是物质文化遗产，由于我国历代都城多在黄河流域，使得该流域留存了大量的人文遗迹，而以岩画艺术为例，物质文化遗产普遍面临人为破坏与自然侵蚀的问题；第二类是非物质文化遗产， 此处主要为农业文化遗产，包括旱作梯田、砂田生产系统、间套轮作农耕技术系统等各地区人民根据自然条件与农业实践所传承的内容，但农业文化遗产的普查与申报普遍不足，以青海省为例，便没有一例中国或全球重要农业文化遗产。

“黄河法”与流域法体系的功能协同
    在黄河流域面临问题的导向下，“黄河法”也需承担统合流域管理规范、实现水土保持与泥沙治理， 文化保护等任务，并在回应现实需求的同时，实现与流域法体系中其他规范间的协同。
    规范统合下的单行立法
   “黄河法”的功能协同，首先是其与上下位规范间的协同。即一方面处理和既有的《水法》等规范， 与可能的《江河保护法》等规范间的关系；另一方面处理其与部门规章等管理黄河流域的下位规范间的关系。要解决黄河流域中事权分配不当，“多龙治水”的状况，实现对黄河流域水事活动的综合管理，“黄河法”便应作为流域法体系中的特别法。依据上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法的原则体系，在“黄河法”与《水法》等水事活动领域专项立法的关系上，并不将其视为《水法》等法律的下位法或实施细则，而将其作为黄河流域的特别法，在黄河流域水事活动的管理上优先适用，以克服水事活动管理法律体系内部割裂的弊端。在与下位的《黄河水量调度条例》等部门规章或地方性法规的关系上， 则应以该领域特别法的定位，实现上下游间、省区之间、部门之间规范的协调与统合，从而真正发挥流域立法的优势。