环境污染行为的持续性，及污染物在环境中转移、扩散等特征，致使环境污染的证据不易获取和保存；污染区域在特定时间的环境监测数据，无法对环境的污染状况进行充分评价。换言之，污染者对生态环境造成的损害量难以在环境侵权诉讼中予以充分证明，以补偿为主的现有环境侵权损害赔偿制度，已不足以有效遏制环境污染行为。在生态环境损害赔偿案件中，探索适用惩罚性赔偿责任制度，势在必行。
    2016 年6 月，《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》（法发〔2016〕12 号）明确， “落实生态环境修复制度，探索适用惩罚性赔偿责任, 确保责任人依法承担生态环境修复费用和生态环境服务功能的损失，维护环境公共利益，让人民群众有更多的获得感”。这一规定为生态环境损害赔偿司法实践中探索追究环境污染者的惩罚性赔偿责任提供了依据。本文将从法律实务的角度，围绕惩罚性赔偿责任的适用范围和惩罚性赔偿责任数额的确定这两个问题进行初步探讨。

惩罚性赔偿责任的适用范围
    生态环境损害赔偿司法实践中，惩罚性赔偿责任主要适用于主观恶性较大、环境违法性严重且道德上应受到严厉谴责的环境污染行为。

主观恶性较大
    评价某一环境污染行为的主观恶性，可从以下两个方面进行考量：
    第一，存在环境违法故意，即明知自己非法处置、排放、倾倒污染物的行为会对环境造成损害而仍然实施，或放任环境污染损害结果的发生。
    第二，负有更高环保注意义务的企业及其经营者，因重大过失致使环境污染的发生。更高的环保注意义务主要包括：环境法律法规对特殊污染物治理的强制性规定，例如《固体废物污染环境防治法》规定， 危险废物的产生企业应依法处置其产生的危险废物； 依法依规应承担更多社会责任的企业，例如上市公司； 环境污染治理企业；其他根据环境法律法规、环评及批复等，受到严格环境监管的企业。

具有不法性和道德上的应受谴责性
    第一，环境污染行为具有严重的环境违法性。这里的“严重的环境违法性”主要是指违反环境法律法规中的禁止性规定及限制性规定，如违反环境影响评价制度及环保“三同时”制度、危险化学品管理制度等。
    第二，环境污染行为的持续时间长。环境污染行为的持续时间，与污染者主观恶性、造成的环境污染损害，以及对敏感目标的影响等成正比，持续的环境污染行为将威胁环境公共安全。
    第三，污染物超标排放的倍数及超过总量控制指标排放的倍数较高。

已造成一定的生态环境损害后果
    环境污染行为往往伴随着一定的生态环境损害后果。从生态环境损害赔偿的角度看，生态环境的损害后果包括清除污染的费用、应急处置费用、环境监测费用、生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失，以及生态环境损害赔偿调查、鉴定评估费用等。从表现形式看，又包括已经损害环境社会公共利益的情形， 以及具有损害社会公共利益重大风险的情形。
    有观点认为，追究污染者惩罚性赔偿责任，应当以“对环境造成严重的污染后果”为前提。笔者不赞同上述观点。理由在于，环境污染行为的本质，在于给环境社会公共利益已经造成了实害，或已经构成重大风险。上述观点忽视了环境污染对环境社会公共利益造成的潜在风险。如果追究污染者惩罚性赔偿责任，必须以“对环境造成严重的污染后果”为前提，则必然会降低污染的机会成本和环境违法成本，对环境保护不利。
    故笔者认为，对于存在以下情形的，仍然可以探索适用惩罚性赔偿责任，追究环境污染者的责任：第一，因应急及时，未造成严重危害后果的环境污染行为；第二，有优势证据表明，污染者对环境造成的损害总量，已远远超过现有证据能够直接证明的损害量；第三，因污染物的转移、扩散等，致使污染区域的环境监测数据，已无法反映污染状况。

惩罚性赔偿责任数额的确定
    学界对惩罚性赔偿数额的限制有两种观点，第一种观点认为惩罚性赔偿数额不应高于补偿性损害赔偿数额；另一种观点认为，惩罚性赔偿与补偿性赔偿数额无关，无须以补偿性损害赔偿作为基数。大多数国家采取的是第一种观点，认为惩罚性赔偿数额不能超过补偿性损害赔偿数额。
    我国正处在生态损害赔偿的探索阶段，适用惩罚性赔偿，能够震慑潜在的环境污染者，降低环境污染的复发率。在适用惩罚性赔偿的生态环境损害赔偿司法实践中，有证据能够证明污染者实施了环境违法行为，及已经向外环境排放的部分污染物。在确定生态环境损害者的惩罚性赔偿责任时，可借鉴虚拟成本法的计算方式，以已有证据证明被非法处置、排放的污染物治理成本为基础并乘以相应的系数来确定，即：

惩罚性赔偿责任数额= 污染物治理成本× 惩罚性赔偿责任系数
    影响惩罚性赔偿责任系数的因素，除上文提到的主观恶性、具有不法性和道德上的应受谴责性以及已造成的生态环境损害后果等构成要件外，还应重点考虑以下因素：
    第一，受污染区域原先的环境质量状况。须综合考虑污染行为实施前，受污染区域或周边区域的空气、水环境、土壤环境等历史监测数据，及环境功能敏感程度。
    第二，污染物的致害性和毒理性程度及影响。对于污染行为中出现的特征污染物，应当重点考察该污染物对人体及其他生物的致害性和毒理性，以及对环境造成的影响。对人体及其他生物致害性越强，对环境公共安全的威胁就越大，惩罚性赔偿责任系数应当适当提高。
    第三，环境污染行为被查获前，污染者是否已实施过环境污染行为。环境污染具有隐蔽性、长期性和反复性的特征。如经查明，污染者系初犯、偶犯，可考虑降低惩罚性赔偿责任系数，或者不追究其惩罚性赔偿责任。如经向环保行政主管部门及公安机关查询，发现污染者已实施过环境污染行为的，则应当适当提高惩罚性赔偿责任系数， 严厉追究其生态环境损害赔偿责任。例如，危险废物产生单位因非法倾倒危险废物被依法查获，如经核实该单位产生的危险废物长期未依法处置，则应当追究该企业的惩罚性赔偿责任。
    第四，污染者的非法获利。污染者的非法获利，包括其通过实施环境污染行为直接获得的利益以及减少的支出等。污染者的非法获利额度越高，惩罚性赔偿责任系数应适当提高，以震慑潜在的环境污染者。
    第五，赔偿义务人的财产状况和生产经营情况。生态损害赔偿的目的在于修复环境。如能促使企业产业升级， 强化污染防治能力和防治意识、敦促企业遵守环境法律法规的，则可就惩罚性赔偿责任的承担形式、履行方法、监督管理等进一步探索。
    （作者系江苏金易律师事务所副主任）