《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中，生态环境损害赔偿义务人责任的确定和承担的具体内容仍有很多值得探讨的地方。本文旨在厘清《方案》与传统民事环境侵权的关系，并以此探讨生态环境损害赔偿制度在现实中的意义和发展。

侵权责任构成要件
    依据我国《侵权责任法》，环境侵权责任构成的要件有: 污染环境行为、损害结果和两者之间的因果关系。依据《方案》，在确认生态环境损害赔偿责任是否构成时，需要区别其与民事环境侵权责任的不同。

损害后果
    根据损害结果的判定，才能最终确定行为人究竟是生态环境损害赔偿义务人还是环境侵权责任人。关于生态环境损害的定义，《方案》中已明确规定：“因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化”。而依据我国《侵权责任法》第二条，环境侵权责任人侵害的是他人的民事权益。在我国当前的司法制度中， 对于环境污染行为所造成的民事权益已有了较为充分的保护和救济途径，不过，对生态环境的损害虽然仍在时刻产生，但因缺乏法律依据和权利主张者而一直没有得到足够的重视和修复。
    近年来，随着环境保护逐渐受到政府和社会的高度重视，面对生态环境损害赔偿的空白，专门立法的呼声也在日益增大。从长远来看，完整良好的生态环境是人类保持健康生存环境的重要保障。但在我国现有制度中并没有对于生态环境本身所遭受到的损害进行赔偿的规定，所造成的后果就是：生产者在生产过程中并没有将生态环境的损害纳入成本考量范围；而生态环境损害的修复工作大多由政府进行，资金来源不足；且在没有规制的情况下，生态环境损害仍在持续发生。所以，没有源头的预防和管制，单纯的事后补救并非长远之计。

违法性
    违法性要件是指污染行为违反了法律法规。在《方案中》，赔偿义务人需承担生态环境损害赔偿责任的前提是违反了现有的法律法规。而《侵权责任法》第六十五条在一审和二审稿中均明确排除了对于环境侵权责任违法性要件的适用，在终稿中也没有明文规定。所以在我国当下的司法实践中，对民事环境侵权责任行为的违法性并不作要求，也就是说，即使污染物是合法合规排放的，在造成了人身和财产损失的情况下，污染者仍要承担责任。
    社会上任何的生产、生活都需要以一定程度的能源消耗和环境容量的占用为代价，在符合可持续发展理念的前提下，合理限度内的消耗和占用是可以容忍的，而法律法规的出台恰恰是为了将生产、生活限制在不实质损害生态环境长远发展的范围内。但若对侵害生态环境损害行为的违法性不加以要求，会使得人们生产、生活中对环境资源利用的后果没有可预见性， 将会扰乱人类社会发展的秩序；但若相关单位和个人恶意采取了法律法规明令禁止的损害生态环境行为， 却没有有效的索赔机制，相关的法律法规就不能达到保护生态环境的效果。此种尴尬如何破解？
    之所以对民事环境侵权行为的违法性不作要求，是因为民事环境侵权责任人所从事的是伴随一定危险但对社会有益的活动，这些危险活动为社会允许，自始就不属于违法性判断的客体。但基于社会公平和分配正义的观念，这些危险行为对无辜方造成的民事利益上的损害，应该由危险的创造者承担。

责任人范围的确定
    依据《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《方案》），其中规定的赔偿义务人是单位和个人，主要督促各单位和个人在生产生活活动中注重规避可能对生态环境造成的损害。方案同时也规定，试点地方可根据需要扩大生态环境损害赔偿义务人的范围。方案给予了各试点地方较为灵活的探讨空间。
    如若我国生态环境损害赔偿制度参照美国的《综合环境反应、补偿和责任法》（即“美国超级基金法”，CERCLA）的条款和相关判例，有很多单位和个人可能会被认定为潜在责任人，包括：污染场所的现有所有者；该场所在当初被污染时的所有者，有关废物处理设施原有的所有者和营运人；产生废物的工业活动操作者；废物运输者和废物商人；参与有害物质处置或有关管理决策的公司官员。在实践中，如果被污染土地被银行等信用机构所占有，该信用机构也有可能需要承担相关责任。当然，以上责任者的范围在美国司法界也存在诸多争议，但仍可以为我国生态环境损害赔偿制度中的赔偿义务人的范围确定提供一些思路。
    在实践操作中，以下单位和个人是否应作为赔偿义务人承担生态环境损害赔偿责任，可以由试点地方在具体实践中加以考量。
    金融机构。若发放贷款的金融机构在审批相关项目贷款时没有尽到审查义务，对有可能造成较大生态环境损害的项目仍批准资金，发放贷款，在特定的情形下，银行是否也应当承担连带责任。此外，金融机构对企业进行投资或实际参与企事业单位生产经营活动的情形也不少见，在此类情况下的金融机构是否需要承担连带责任也可以进行考量。
    公司股东。股东会作为企业的决策机构，在决策时，刻意罔顾环境利益而进行有损生态环境的决策， 往往是公司造成生态环境损害的原因。公司股东作为公司经营活动的受益者，在公司以破坏生态为代价获得经济利益的同时也会相应获益，而在公司被追究责任的时候，公司股东却能够逃避决策过错而安享利益。尤其是在公司股东本身亦为法人的情况下，很可能出现法人股东滥用公司独立人格而逃避其环境损害责任的情况。环境损害责任的赔偿数额往往较为巨大，部分责任公司会因无力承担而破产，此时无人承担相应的责任，损失便只能转嫁给社会和政府。在此类情况下，是否也可以参考公司法人格否认制度追究责任， 更是需要结合公司法与环境法两个领域共同深入研究的问题。
    生态环境损害行为的合作人或获益人。赔偿义务人是生态环境损害行为的行为人， 但若赔偿义务人在作出该行为时是出于与第三方的合作或约定，而第三方能从赔偿义务人的生态损害赔偿中获取经济利益，此时，第三方是否应承担责任？这些复杂的生产合作关系在以后应当如何处理，也是试点地方应具体注意的问题。笔者认为，此处的获益者应理解为经济上的获益者，而非消费者。且不说对消费者追责制度在操作上的不现实性，广大消费者在购买商品时，期望获得的是商品的使用价值，而非经济利益，与此相反，消费者是牺牲了经济利益来获取商品的使用价值，商品生产本身对生态环境的损耗应由生产者纳入成本的考量中，再在价格上有所体现，由消费者根据价格进行选择和承担。本方案的实行恰恰就是将生产者在生产产品时不当的环境消耗充分转化为商品成本，倒逼生产者在价格上有所体现，如此一来，对生态环境损害较大的产品因为价格偏高和违反环境友好的发展趋势等原因，自然会被消费者舍弃。所以笔者认为， 生态环境损害赔偿的风险和成本应由生产者消化，而非消费者。
    相比之下，在环境侵权责任中，对侵权人的范围确定较为谨慎和严格。例如在渤海溢油事件中，栾树海等21 名养殖户向天津海事法院起诉，要求康菲石油中国有限公司（以下简称“康菲中国”）和中国海洋石油总公司（以下简称“中海油”）对其在渤海溢油事件中遭受的养殖损失承担连带责任，天津海事法院经过审理，于2015 年10 月30 日作出一审判决，判令作为康菲中国合作方的中海油并非污染源油田的作业者，也不控制污染源，故认为其不需要承担赔偿责任。
    此外，参考环境侵权案件的实践经验，造成生态环境损害的赔偿义务人可能有多方，在共同造成侵害的情况下及存在第三人责任的情况下如何确定和承担赔偿责任，这些都是生态损害赔偿制度需要补充的重要方面。

责任承担方式的确定
    在方案中，赔偿义务人承担生态环境损害赔偿的责任方式是多元化的，并非单纯要求其承担金钱上的赔偿责任。对于赔偿义务人来说，他们首要的任务是要组织开展生态环境损害的修复。这就意味着，赔偿义务人完成赔偿义务的方式不是赔偿金钱，而是采取修复行为，证明方案的重点在于生态环境修复的结果本身。我国环境侵权责任的承担方式主要包括排除危害和赔偿损失两种，排除危害主要包括三种方式：清除、治理已造成的污染，使其不再继续损害他人；设置或加强防治污染的措施、设备；停止正在进行的污染行为。而赔偿损失是环境侵权责任中更常见的一种方式，对他人人身和财产的损害，无论是依据《侵权责任法》第十五条中关于侵权责任的承担方式，还是从当下社会和法制的发展程度上看，都大多可以用金钱来衡量和弥补。
    但在生态环境损害赔偿责任中，生态环境损害本身就难以估算出一个具体的经济数值，而且这一规定让生态环境赔偿责任更多地回归到生态环境修复本身，更关注的是生态环境修复的结果，而非单纯地用金钱来给企业施加压力，更进一步地强调了生态环境损害赔偿制度的目的是保护生态环境本身的价值，而非经济利益与环境利益的交换。企业在承担生态环境损害赔偿责任的同时，也能够注意到生态环境保护在企业生产中的重要性，进而在生产理念中加入生态环境保护的元素。
    同时，方案还规定，在赔偿义务人无能力开展修复工作时，可以委托具备修复能力的社会第三方机构进行修复，该方式一方面保证了生态环境损害修复工作的专业性，促进了我国环保产业在市场和专业化方面的发展，另一方面也保证了生态环境损害赔偿的赔偿范围、期限和方式时的独立公正，明确了政府机关在生态损害赔偿制度中的职能，减少了政府机关在专业治理技术方面不必要的负担。
    另外，企业的承担能力也是生态环境损害赔偿制度中不得不考虑的问题。从以往的经验看，无论是民事环境侵权赔偿还是海洋生态环境损害赔偿，涉及的赔偿数额均较大，而生态环境损害赔偿因为涉及范围广，后果较为严重，生态环境修复所需专业技术难度高等诸多原因，不难推测，赔偿义务人所需要承担的赔偿数额应该是较为巨大的，而并非所有造成生态环境损害的企业和个人都有能力承担巨大的数额。
    考虑到经济发展与环境保护之间的协调，若对赔偿义务人的责任承担要求过于严苛，对经济发展造成了较大的阻力，将不利于社会的全面发展，也并非本方案的初衷，但若要求不严，没能达到倒逼企业转型的效果，也只是重复了不痛不痒的惩罚而已。为此， 方案中充分考虑到赔偿义务人的承担能力问题，例如， 方案中设计了多种责任承担的方式，责任承担的程度也是依据赔偿义务人的主观过错、经营状况等诸多因素决定，还有分期赔付等制度的设置。这意味着赔偿义务人的责任承担在具体实践中可以有很多灵活的方式，有许多依据具体情况考量的空间，相信在方案试点实施的过程中，可以从实践中吸收更多的合理建议。而在我国环境法学界讨论已久的环境保险和基金等制度也可以在实践中进行尝试。
    另一种可能出现的现实情况是，赔偿义务人的一个环境污染行为可能会同时导致对他人人身、财产和生态环境的损害，由此而来，赔偿义务人可能面对的是多方分别提起的诉讼，其中的赔偿责任如何界定和划分，在方案未来实践中也需要进一步探讨。
    （作者单位：复旦大学法学院）